Sentencia Séctor-1 Segorbe

ROLLO DE APELACIÓN 01/1863/09 SENTENCIA Nº 1276 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano Dª Desamparados Iruela Jimenez Dª Estrella Blanes Rodríguez Dª Inmaculada Revuelta Pérez ****************************** 

En Valencia, a 23 de noviembre del año 2012.

Visto el recurso de apelación nº 1863/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Paula María Ramón Pratesaba, en nombre y representación de la entidad “Asocioación de Vecinos Sisterre Sector I”, contra la Sentencia nº 99/09, de 9 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 78/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre retasación de cuotas de urbanización; en la que ha comparecido como apelada la administración demandada, Ayuntamiento de Segorbe, representado por el Procurador Dª Eva Mária Pesudo Arenós; y la entidad “Hermanos Ventura SL”, representada por el procuradora D. Raul Martinez Gimenez.

 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba/desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 23 de noviembre, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON CARLOS ALTARRIBA CANO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El acto administrativo no es otro que el Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento en Pleno el día 14 de marzo de 2006, por el que se aprueba definitivamente la retasación de cargas referidas al, programa de actuación integrada del sector S-1, residencial de Segorbe.

SEGUNDO.- La SENTENCIA DICTADA declara la inadmisibilidad del recurso, en atención a lo dispuesto en la letra “b” del Artº 69 de la Ley Jurisdiccional, por entender que el recurso se ha interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada

En este sentido, pone de manifiesto la sentencia que, si bien se ha aportado, por la asociación, un acuerdo que denomina de la Junta rectora, de fecha 17 de diciembre de 2003, en el que se autoriza a la interposición del recurso; ese acuerdo es insuficiente tanto por razones formales, como substantivas, pues no se ha acreditado, dice el juzgado, que la citada “junta rectora”, sea el órgano que estatutariamente tenga atribuida la facultad de decidir sobre la interposición del recurso, (Razones formales, según se afirma) y por otra parte, el acuerdo solo autoriza a impugnar el PAI, pero no la retasación de cargas, (Razones substantivas, según expone)

TERCERO.- El Apelante además de poner de manifiesto la inconsistencia de la declaración de inadmisibilidad, nos dice que:

a).- El PAI es nulo por haberse aprobado entes de la publicación del Plan Parcial que le sirve de cobertura.

b).- El PAI es nulo, pues no se han observado las normas de contratación del estado, al tratarse de una obra pública.

 c).- La retasación no es viable porque no esta fundada en causas objetivamente imprevisibles.

La corporación Municipal, además de la causa de inadmisibilidad, afirma expresamente que, “la retasación está fundada en los criterios del artº 67 de la LRAU por obedecer a causas derivadas del requerimiento municipal y a la petición de las exigencias de las compañías suministradoras que no habían podido ser conocidas en la redacción del anteproyecto que se tomó en consideración para hacer la oferta económico financiera propuesta por el agente urbanizador y aprobada por el ayuntamiento”

 El Apelado, concretamente la entidad urbanizadota, dedica todo su recurso a defender la inadmisibilidad.

CUARTO.- El principio por accione, obliga a ser muy cauto en las declaraciones de inadmisibilidad porque, comportan restricciones notables al conocimiento sobre el fondo de la cuestión, siendo este un reiterado pronunciamiento del Tribunal constitucional.

En el supuesto de autos, esa violación del principio “por accione”, se ha materializado, pues aun cuando es cierto que por la Jurisprudencia del Supremo se ha exigido que, tratándose de acciones ejercitadas en nombre de un ente colectivo, se acredite el oportuno acuerdo del órgano que estatutariamente tiene acreditada esa facultad; no es menos cierto que, en nuestro caso, la autorización para litigar se concede por Acuerdo mayoritario de la Asamblea General de la asociación, adoptado en su sesión extraordinaria nº 3 de fecha 17 de diciembre de 2003, por 33 votos a favor de los 45 asociados presentes, acordándose la interposición de recurso contencioso contra el PAI.

El error del juzgado es atender a la metáfora del poder notarial que habla de “junta rectora”, cuando en realidad, el acuerdo, se ha adoptado por la Asamblea General, que constituye el órgano supremo de la asociación, según se desprende el Artº 11 de la LO 1/2002 y que consiguientemente, tiene facultades mas que suficientes, según se deriva de la ley, para acordar la interposición del recurso contencioso objeto de estos autos.

La referencia a los Estatutos, que hace la sentencia, es absolutamente inútil, porque la Asamblea General es lo que es, al margen de lo que puedan decir los estatutos que, en este caso, no pueden contradecir a la ley.

La misma conclusión ha de extenderse en relación con aquellas razones de carácter sustantivo que, la sentencia mencionada nos cuenta, ya que según dice, se autorizó a impugnar el PAI, pero no la retasación.

Esta segunda causa, constituye una nueva violación del principio de tutela, pues efectivamente, la retasación de cargas no es más que, la modificación de la proposición Jurídico-económica que contiene el Programa, de forma tal que si se autoriza a impugnar el Programa originalmente configurado, también la autorización se extiende a todas aquellas modificaciones de dicho Programa que incrementen las cargas que, el Programa, define e impone a los propietarios afectados del suelo que se considera.

La retasación de cargas, en este sentido, debemos decir que, a efectos del ejercicio de la acción, es parte del Programa y precisamente su momento final.

QUINTO.- Entre las pretensiones del actor, que seguidamente debemos examinar a causa de la declarada inadmisibilidad, podemos distinguir unas genéricas y otras concretas.

Las genéricas están absolutamente desenfocadas y las concretas se refieren a esas específicas cantidades retasadas, en las que resulta incrementado el importe de las cargas.

 En cuanto a las genéricas:

 a).- Es absolutamente normal que el Programa haya sido aprobado por la corporación municipal en un momento cronológicamente anterior a la publicación del Plan parcial.

 Constituye una particularidad de la legislación valenciana.

Se trataba de un Plan parcial que alteraba la ordenación estructural.

A resultas de ello, el Plan Parcial y su homologación fueron aprobados provisionalmente por la corporación municipal, al tiempo que se adjudicaba el programa de actuación integrada de forma definitiva.

El Plan Parcial, se remitió a la Consellería para su aprobación, con lo que su publicación aparece diferida en el tiempo, deforma tal que, la aprobación definitiva del programa, esta sujeta, supeditada en rigor, a la condición de la aprobación definitiva del plan parcial, lo que explica que la publicación del plan parcial sea posterior a la aprobación del acuerdo de adjudicación del programa.

 b).- Por otra parte, en absoluto es posible examinar, a resultas de la retasación, las cuestiones derivadas de la falta de cumplimiento de la Ley de Contratos del Estado.

No solo porque no se explicitan que preceptos de la ley de contratos se ha incumplido, ya que en este sentido las alegaciones genéricas son insuficientes; sino porque el acuerdo de aprobación del PAI fue consentido por la actora, de forma tal que no es posible admitir la impugnación en el año 2007, de algo que para la actora adquirió firmeza, por su aquiescencia y falta de acción, cuando se materializó, por la Administración Autonómica, la aprobación definitiva del Plan Parcial el 1º de junio del año 2005.

 Es más, no resultaría posible una impugnación indirecta del PAI, (obsérvese que decimos del PAI no del Plan) a resultas de la aprobación de la retasación, porque el Programa no es propiamente una norma jurídica y consiguientemente no es susceptible de impugnación indirecta.

Mas, aunque se dijera que si lo es, (susceptible de esa impugnación), porque a pesar de que su iter formativo es contractual, su sustantividad es normativa; ello no obstante los defectos que se mencionan, (publicidad), serían de carácter formal y sabido es que, el TS, ha desconocido la posibilidad de instrumentar, como razón del recurso indirecto, motivos formales derivados del proceso formativo de una norma reglamentaria.

SEXTO.- Entrando ya en lo que constituye la razón de fondo del recurso, podemos hacer constar que:

La administración municipal pretende la retasación en base a los siguientes conceptos:

Movimiento de tierras;………. 334.084’34

Reposición de acequias;…… 136.608’66

Zona verde central;………. 65.829’28

Baja tensión;………. 59.528’29

Media tensión: ……… 57.573’23

Centros de transformación…. 39.732’76.

Todo ello hace un total de 680.368’49 según el urbanizador, pero limitando la administración el incremento de 647.081’85.

SEPTIMO.- La retasación de cargas, en el marco de los procedimientos de gestión indirecta que articula y desarrolla la LRAU, ha sido y es un concepto controvertido, pues casa mal con el sistema de selección del urbanizador por medio de concurso público, hasta el punto de llegar a constituir en ciertos casos una corrupción del sistema, pues través de la retasación se puede desvirtuar notablemente los principios de libre concurrencia en la que pretende ampararse los métodos de gestión indirecta que articula la LRAU.

Acaso, lo correcto desde el punto de vista legislativo, hubiera sido que, el importe máximo de los costes de urbanización, no pudiera superar el ofertado en la proposición jurídico-económica.

No ocurre así, ni en la LRAU, ni en la LUV, aunque esta última ya contiene una importante restricción, en la medida en que la retasación no puede implicar un incremento del importe de las cargas previsto en la proposición jurídico-económica superior al 20 %. Lo que ya es algo, pues de lo contrario, se podía producir paradojas como la que estos autos contemplan, en los que el incremento de coste se aproxima al 70%.

A raíz de la patología que significa la retasación, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en el sentido de que las causas de retasación no son otras que las que previene la Ley, y además son siempre de interpretación restrictiva.

Por otra parte, esta Sala en la misma línea, ya se anticipó, en cierta medida, a la limitación del incremento que señala la LUV, y a través de su sección 2ª, en sentencias de 3 de diciembre de 2004, 28 de mayo de 2004, 17 de diciembre de 2004, y 4 de abril de 2005, dijo que:

“la aprobación de una modificación del proyecto de urbanización que esencialmente es otro y distinto, vulnera el principio de confianza legítima del Agente Urbanizador, sin que el cambio de criterio de la administración le obligue a asumir unos mayores costes de urbanización “

Estos mismos argumentos, que van referidos al urbanizador, son extensibles, en su justa medida, a los propietarios afectados por la acción urbanizadora, pues también ellos han visto vulnerada su confianza legítima en lo referido al importe de los costes de urbanización, que ven como se multiplican irremediablemente.

Por ello seguimos afirmando que, las causas que menciona el Art. 67. 3º de la LRAU, son siempre de interpretación restrictiva, de forma que, solo es factible la retasación, en los supuestos en los que el aumento “obedezca a causas objetivas, imprevisibles para el urbanizador, al comprometerse a ejecutar la urbanización”, lo que seguramente, solo tiene lugar en los dos supuestos siguientes: de una parte, cuando transcurrido un periodo de tiempo no se haya iniciado la ejecución por causas no imputables a este; y de otra, cuando existan variaciones en el proyecto impuestas por cambios legislativos, o por decisiones de las administraciones públicas, en función de causas de interés general, muy limitadas.

Una muestra de la perversión en la aplicación de la Ley, es el supuesto que esta apelación contempla, pues no importa cuales hayan sido los costes ofertados en el anteproyecto de urbanización que acompaña a la propuesta de programa, si después, una vez aprobado este, podemos superarlo sin ningún límite, y además, ese incremento, se hace a espaldas de los propietarios, que serán los que tendrán finalmente que de abonarlo, sin darles participación alguna en su configuración, y a través de un acto administrativo absolutamente inmotivado, esto es, en el que no se explicitan las causas y, los porqués de una multiplicación del costo de la obra urbanizadora.

Es evidente que la LRAU, contiene un procedimiento específico para retasar, si queremos un procedimiento sumario, pero un procedimiento al fin y al cabo, como se desprende del contenido del párrafo 4º del Art. 67 de la misma, que expresamente dispone:

Cuando, antes de la aprobación del proyecto o con motivo de las incidencias sobrevenidas en su ejecución material, los afectados manifiesten sus discrepancias respecto de los costes presupuestados, la Administración actuante resolverá previo dictamen arbitral de peritos independientes designados al efecto. Sus honorarios se consideraran cargas de la urbanización, pagaderas conforme al nº 1 anterior o por cuenta de quien hubiera propuesto o discutido temerariamente los presupuestos, según resuelva la administración actuante … Se podrá prescindir del Dictamen cuando el Urbanizador justifique los costes propuestos en precios de mercado, contrastados con proposiciones suscitadas al ofertar en pública competencia la contrata de la obra, lo que podrá hacer durante la información pública del proyecto de urbanización en la forma dispuesta por los artículos 46.3 y 48”

Sencillamente, la administración ha hecho de su capa un sayo y, ha obviado por completo el procedimiento que señala la Ley, que exige necesariamente la intervención de los interesados antes de dictarse la resolución, a través del cauce del trámite de audiencia que señala el Art. 84 de la Ley 30/92, para que estos, en su caso, puedan manifestar sus discrepancias, hasta el punto de que, en el supuesto de existir estas, la administración, resuelva previo dictamen arbitral. De manera que solo se puede prescindir de dicho dictamen cuando los precios hayan sido contrastados con proposiciones suscitadas al ofertar en pública competencia la contrata, lo que desde luego no es el caso de autos.

De esta forma, la omisión de dicho trámite genera una situación de indefensión material y absoluta, que no tiene ningún remedio, dado el texto de la ley, y que debiera merecer la nulidad radical a que se refiere el Art. 62 1º “e” de la Ley 30/92.

Pero es que además, la decisión de la administración habrá de ser una decisión motivada, no solo porque de forma genérica lo impone el Art. 54 de la Ley de procedimiento, sino porque así lo exige la naturaleza de los trámites que señala el propio precepto de la LRAU que acabamos de citar. Y esa falta de motivación acarrea también la nulidad del acto.

Queremos simplemente, en este sentido, terminar recordando la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2004,

Y hay que decir también que, cuando el artículo 3, número 5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común (en la redacción dada por la Ley 4/1999) proclama que la Administración, actuará en relación con los ciudadanos, conforme al principio de transparencia, no está haciendo una huera proclama populista sino incorporando al derecho positivo un principio sustentador de un Estado, como lo es el Estado español, que no sólo es social y democrático sino también de derecho.

Porque uno de los rasgos definidores -no meramente retórico- de la democracia es, el de que, en un Estado de ese tipo, los poderes públicos -todos ellos, por supuesto el judicial hablando por medio de sus sentencias y resoluciones, pero también los demás, y por tanto la Administración pública- han de dar razón de sus actos, lo que quiere decir que han de explicar razonada y razonablemente el porqué de sus decisiones.

Un deber que tienen, no sólo respecto de los particulares sino también, y aunque el citado artículo 3 no lo diga expresamente, respecto de los restantes poderes públicos cuando así proceda, como procedía en el caso que nos ocupa.

Además de todo lo anterior que no es poco, no ha conseguido la corporación municipal acreditar, que el incremento proceda de causas objetivas impredecibles, sino más bien todo lo contrario, pues una mera lectura de los conceptos a los que se extiende la retasación, implica la conclusión que su previsión o previsibilidad era perfectamente posible, de manera que no se pueden imputar, ahora ex novo, a los propietarios integrados en la actuación.

OCTAVO.- Todo lo anterior determina la Estimación del recurso, sin que proceda hacer imposición de las costas causadas, dado el contenido del Art. 139 de la ley de esta jurisdicción.

F A L L A M O S

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 1963/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Paula María Ramón Pratesaba, en nombre y representación de la entidad “Asocioación de vecinos Sisterre Sector I”, contra la Sentencia nº 99/09, de 9 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 78/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre retasación de cuotas de urbanización, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).- Estimar el recurso y consiguientemente, revocar la declaración de inadmisibilidad que contiene la citada sentencia.

 b).- Anular el acto administrativo recurrido, consistente en Acuerdo del Ayuntamiento en Pleno del día 14 de marzo de 2006, por el que se aprueba definitivamente la retasación de cargas referidas al, programa de actuación integrada del sector S-1, residencial de Segorbe

c).- No hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.¡

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.